Discrimination & atteinte à la liberté d’embauche

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Le principe de non-discrimination à l’embauche

La discrimination est régie par deux réglementations : la réglementation communautaire et la réglementation nationale. La discrimination se définit comme étant une inégalité de traitement que le droit interdit de prendre en compte pour opérer des distinctions. Elle suppose que soit établie une liste de critères.

Définition nationale

La loi française considère 18 critères de discrimination :

  1. Origine
  2. Sexe
  3. Mœurs
  4. Orientation ou identité sexuelle
  5. Age
  6. Situation de famille
  7. Grossesse
  8. Caractéristiques génétiques
  9. Appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée à une ethnie
  10. Appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée à une nation
  11. Appartenance ou non-appartenance, vraie ou supposée à une race
  12. Opinions politiques
  13. Activités syndicales ou mutualistes
  14. Convictions religieuses
  15. Apparence physique
  16. Nom de famille
  17. Etat de santé
  18. Handicap

Définition communautaire

La discrimination au sens communautaire peut être directe ou indirecte.

La discrimination directe

Une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est (comparaison in concreto de la situation de deux personnes dans la situation actuelle) ou qu’une autre personne ne l’a été (comparaison de deux personnes dans le temps) ou qu’une autre personne ne le serait (comparaison in abstracto). Les deux personnes sont dans la même situation et sont traités inéquitablement par rapport à un critère visé par la loi.

La discrimination indirecte

La discrimination indirecte comporte 4 critères additifs :

  • Une disposition, un critère ou une pratique
  • Apparemment neutre
  • Susceptible d’entraîner un désavantage particulier
  • A moins que cette situation ne soit objectivement justifiée par un objectif légitime et que les moyens soient appropriés et nécessaires

L’employeur doit respecter le principe d’égalité de traitement, mais les différences sont admises si :

  • Elles répondent à une exigence professionnelle essentielle déterminante
  • L’objectif est légitime et l’exigence proportionnée

En cas de discrimination, l’employeur encourt :

  • Sanctions civiles : Dommages-intérêts au salarié en réparation du préjudice subi (si la rupture a été réalisée après la conclusion du contrat, le salarié est réintégré)
  • Sanctions pénales : Il s’agit d’un délit, l’employeur sera jugé devant le Tribunal correctionnel

Les contraintes d’emploi et les priorités d’emploi

Les interdictions d’embaucher

  • Jeunes âgés de moins de 16 ans, sauf dérogations suivantes :
    • Apprentissage
    • Entreprises de spectacles
    • Emploi pendant les vacances scolaires
    • Mannequinat
  • Étrangers : il convient de distinguer les étrangers communautaires des étrangers non-communautaires

Étrangers communautaires

Ils bénéficient du principe de la liberté de circulation : ils n’ont aucune autorisation à demander pour exercer un emploi en France.

Étrangers non-communautaires

Étrangers non-communautaires titulaires d’un titre de travail

L’étranger doit être muni d’un titre en cours de validité l’autorisant à travailler en France.

  • Il a une carte de résident (valable pendant 10 ans, renouvelable de plein droit : elle lui permet de travailler sans limite (géographique et professionnelle, sauf pour les emplois où la nationalité française est requise)
  • Il a une carte ou un visa de séjour temporaire l’autorisant l’exercice d’une activité professionnelle : cette carte ou ce visa doit comporter une mention spéciale (il en existe 10), parexemple :
    • Mention « Salarié » : D’une durée de validité d’un an, elle est renouvelable et comporte une liste d’activité autorisée et éventuellement des limites géographiques (par exemple, par dans tel département)
    • La Carte Bleue Européenne : D’une durée de validité de 3 ans, elle est renouvelable et est destiné aux personnes titulaires d’un bac + 3 (licence) ou d’une expérience d’au moins 5 ans d’un niveau comparable à celui d’un bac + 3

Procédure de recrutement

  • Il réside en France : Dans ce cas, l’employeur s’assure qu’il possède une autorisation de travail et qu’elle est valide : il s’adresse aux services préfectoraux
  • Il ne réside pas en France :
    • L’employeur dépose une offre auprès des services de Pôle Emploi
    • Si l’offre n’est pas satisfaite, il dépose une demande d’introduction auprès de la Direccte
    • La Direccte instruit la demande en tenant compte de différents critères et notamment de la situation de l’emploi
    • Une autorisation de travail est éventuellement délivrée
    • La personne choisie par l’employeur passe une visite médicale auprès de l’O.F.I dans les 3 mois de la délivrance de l’autorisation de travail (sinon, la demande est annulée et l’employeur aura l’obligation de tout recommencer)
    • L’employeur paye une taxe à l’O.F.I (cette taxe dépend du nombre de personnes, du type d’emploi, etc)

Les priorités d’emploi ou de réembauchage

On distingue 5 cas :

  • Salarié licencié pour motif économique : Priorité sur un emploi disponible dans l’entreprise où il a été licencié pendant 1 an à compter du préavis, qu’il ait été exécuté ou non
  • Salarié à temps partiel voulant travailler à temps complet (et inversement) : Priorité sur un emploi dans son métier, dans son entreprise pendant 1 an
  • Salarié travaillant de nuit souhaitant un poste de jour et vice-versa : Priorité sur un emploi dans la même entreprise et dans le même métier pendant 1 an
  • Salarié à l’issue d’un congé de maternité / adoption / parental d’éducation ou présence parentale : Il retrouve son emploi ou un emploi équivalent (rémunération au moins identique)
  • Salarié à l’issue d’un congé sabbatique ou d’un congé pour création d’entreprise

Obligation d’employer des handicapés

Principe

Dans les entreprises d’au moins 20 salariés, l’entreprise doit embaucher au minimum 6% de l’effectif total de l’entreprise au 31 décembre de l’année considérée.

Exceptions – Alternatives à l’embauche

L’employeur peut se soustraire à son obligation en réalisant l’une des actions suivantes :

  • Accueil en stage des personnes handicapées dans la limite de 2% de l’effectif total des salariés de l’entreprise
  • Verser une contribution à l’Association de Gestion du Fonds pour l’Insertion Professionnelle des Handicapés :
    • Nombre de salariés manquants (pour compléter l’effectif minimal requis) x un taux variant en fonction du nombre de salarié x S.M.I.C horaire
    • Exemple : Si dans une entreprise dont l’effectif est compris entre 20 et 199 salariés, il en manque 3 : 3 x 400 x 9,43 (SMIC au 1er janvier 2013) = 11 316 €.
  • Conclusion de contrats de sous-traitance avec des ateliers protégés ou des C.A.T
  • Application d’un accord de branche ou d’entreprise prévoyant la mise en œuvre d’un programme d’insertion des travailleurs handicapés

En cas de non-respect, l’employeur devra s’acquitter du versement d’une indemnité au Trésor Public calculé comme suit : Nombre de salariés manquants x 1 500 x Taux horaire du S.M.I.C au 31 décembre de l’année précédente x 25%.

  • Si l’on reprend l’exemple précédent, cela donne :
    • 3 x 1 500 x 9,43 x 25% = 10 608,75 €

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